Julien Aucomte, August Debouzy : "Les clauses générales cèdent la place aux dispositions spécifiques" – Le nouvel Economiste

Selon l’avocat d’affaires, acheteurs et vendeurs exigent une précision croissante dans les termes des contrats

Charles Ansabère
En collaboration avec August Debouzy

Il y a eu un point de bascule le 24 février 2022, au début du conflit armé en Ukraine. Avant cette date, et dans le prolongement d’une année 2021 très dense, les transactions résultaient de processus de négociation extrêmement rapides, voire d’offres préemptives de rachat, et la documentation juridique se trouvait réduite aux clauses techniques relatives à la préparation d’un closing.
“Il existe des clauses que l’on pourrait qualifier de plus “pathologiques” tant elles cherchent à répondre aux questions soulevées par la pandémie et la guerre. C’est totalement nouveau, notamment dans la façon dont elles sont rédigées”
Mais le marché a instantanément intégré ce changement de paradigme, du fait de la quasi-fermeture par les banques de l’accès au crédit pendant un mois, de l’inquiétude naissante des investisseurs et du désalignement entre acheteurs et vendeurs sur les valorisations d’entreprise. Comme c’est le cas en de pareilles circonstances, des clauses contractuelles plus détaillées et spécifiques réapparaissent désormais pour pallier tout “dérapage” au cours du processus de négociation. Mais il existe d’autres clauses, que l’on pourrait qualifier de plus “pathologiques” tant elles cherchent à répondre aux questions soulevées par la pandémie et la guerre. C’est totalement nouveau, notamment dans la façon dont elles sont rédigées.
Il est de plus en plus fréquent de structurer des clauses MAC (“material adverse change”) en allant dans un degré de détail inédit jusqu’à présent. Les clauses générales ont cédé la place aux dispositions spécifiques : de plus en plus, celles-ci intègrent très précisément la perspective d’un nouvel épisode épidémique et les conséquences de conflits armés sur l’entreprise qui fait l’objet des négociations.
“Les dispositions spécifiques intègrent de plus en plus et très précisément la perspective d’un nouvel épisode épidémique et les conséquences de conflits armés sur l’entreprise qui fait l’objet des négociations”
Ce qui entraîne évidemment des discussions plus intenses entre les parties en présence, les acheteurs souhaitant s’assurer une éventuelle porte de sortie, et les vendeurs voulant éviter un arrêt des pourparlers. Spécifier que les premiers sont tout à fait conscients des éventuelles conséquences sur la société convoitée de ces événements extérieurs majeurs est devenu une façon de composer avec l’incertitude actuelle. Le constat est le même pour ce qui concerne les clauses de garantie de passif – particulièrement appréciées des fonds d’investissement – et ce même si elles rendent parfois les négociations plus compliquées en raison de leur degré de détail.
Pas nécessairement, car les clauses juridiques mises en place ont pour vocation de rassurer les deux parties dans l’environnement incertain qui est le nôtre en 2022. Par exemple, puisque les processus d’acquisition s’allongent dans le temps, il est utile de décrire très précisément la façon dont l’entreprise sera gérée entre l’accord de vente et la levée de l’ensemble des conditions suspensives.
“Par exemple, puisque les processus d’acquisition s’allongent dans le temps, il est utile de décrire très précisément la façon dont l’entreprise sera gérée entre l’accord de vente et la levée de l’ensemble des conditions suspensives”
Il n’y a d’ailleurs rien d’étonnant à demander plus de prudence au management en place pendant cette période où chacun redoute d’éventuelles conséquences sur les business models. Il est ici question de sécurité juridique, et cela ne doit en rien crisper les relations entre acquéreurs et cédants. Ces clauses définissent une allocation des risques entre ceux-ci, en posant le périmètre de la transaction au cœur de bornes précisément établies. En résumé, elles permettent d’envisager le pire… en espérant que les limites ainsi fixées ne seront jamais atteintes et qu’il n’y aura aucune nécessité à activer de telles clauses dans le futur.

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